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新平县××投资有限公司与云南××建设总公司建设工程施工合同纠纷案

2020-12-28 15:05:45 来源: 本站

 新平县××投资有限公司与云南××建设总公司建设工程施工合同纠纷案

内容摘要

本案原告系工程的业主方,被告系工程的施工方,双方签订的施工合同为《直接施工型BT模式投融资建设合同书》,即即被告负责筹集工程所需资金和建设过程中的组织、管理及质量安全,工程相关建设审批程序、审批手续、勘察、设计及监理单位的委托及管理由原告负责,工程竣工完成并验收合格后按约定程序由被告移交给原告,原告按合同约定支付被告融资建设款。融资建设款经审计部门通过前置审计后确定,由工程投资额、资金占用费组成。工程投资额按“施工图预算”规定原则确定的工程预算控制价实行总价包干;资金占用费以当期尚未支付的融资建设款为基数,并按年利率3%计算从工程移交之日起分年计算。合同履行过程中,由于云南××建设总公司出现融资困难,应筹集的工程建设资金未能根据项目进度及时足额到位,导致确保正常组织工程施工的进度款不足,影响到项目的正常实施。双方签订了《补充协议》及《补充条款》,原告以提前预支工程款及代为融资并由施工方承担融资利息的方式,而确保项目加快推进实施。后新平县审计针对涉案工程作出审计报告,确定了工程审定结算价,由于被告对于工程总造价、融资利息等事项存在争议,致使双方一致未对工程进行财务结算,原告

遂诉讼至法院。法院经审理认为,《施工合同》对于工程施工方式明确约定为直接施工型BT模式,即施工方负责筹集工程所需资金并进行建设,工程竣工完成并验收合格后发包方按合同约定支付融资建设款,与普通的建设工程施工合同中按进度支付工程款的情形完全不同。同时合同又明确融资建设款由审计部门通过前置审计后确定,包含了工程投资额及资金占用费组成。工程投资额按施工图预算确定的工程预算控制价实行总价包干,资金占用费自工程移交之日起分年计付。根据《新平县审计局审计报告》、《审定工程结算汇总表》、《审计核定表》、《新平县审计局工程结算审计定案表》显示,被告对于新平县审计局审计报告中认定的工程总价款的金额未持异议,故涉案工程共价款是以新平县审计局核定的结算金额为依据。关于融资利息如何承担的问题,《补充协议》已经做了明确约定,同时原告提交的证据已明确载明被告向原告借支的工程款金额,以及被告所应当承担的资金占用费率。同时,基于《施工合同书》中对于资金占用费约定,原告回购的资金占用费年利率仅为3%,而当被告融资不能时,向原告借支工程款时,却需承担年利率为8.61%、11%的融资资金占用费,明显显失公平,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定,建设期融资的资金占用费利率应按照银行同期贷款利率计算更为适宜。

 

 

新平县××投资有限公司与云南××建设总公司建设工程施工合同纠纷案

——施工方不配合工程结算案件的审查问题

 

 

关键词

建设工程  BT模式  审计结算  工程造价  融资利息

裁判要旨

建设工程案件中,双方当事人签订合同中约定以审计结算价为工程结算依据,应尊重当事人的意思自由,一方当事人以显示公平为由主张工程造价鉴定的,人民法院根据审查后认定现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下,无需对工程造价的问题再行鉴定。当事人对垫资和垫资利息有约定,当事人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

相关法条

《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百七十一条,《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十二条,《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委第30号令)第三十八条第三款

案件索引

一审:云南省新平彝族傣族自治县人民法院2018)云0427民初988号(2019年5月16日)。

二审:云南省玉溪市中级人民法院(2019)云04民终948号(2019年11月15日)。

基本案情

新平县××投资有限公司提出诉讼请求:1.请求人民法院依法确认2018年4月25日原告以公函方式作出的针对2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效,原告应支付给被告的剩余工程价款为2559402.89元;2.本案诉讼费用由被告承担。第二次庭审时,原告变更第一项诉讼请求为:请求人民法院依法确认2018年4月25日原告以公函方式作出的针对2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效,原告应支付给被告的剩余工程价款为1259498.89元;第三次庭审时,原告变更诉讼请求为:1.依法确认云南××建设总公司已完工的工程总价款为人民币188311146.70元;2.依法确认建设期融资利息13770912.43元由被告云南××建设总公司负担;3.判令被告返还原告在质保期内垫付的工程维修款350000元,扣减先前预留的300000元工程质量保修金,实际还应返还50000元;4.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由:2011年12月28日,新平××住房投资公司将新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目分一、二标段,以直接施工型BT模式投融资建设方式发包给被告承建,并签订《合同书》,约定合同工期,工程价款及支付方式等。合同履行中,于2012年3月5日、9日、31日和10月26日签订《补充协议》,约定工程款支付及被告应承担原告代被告融资的资金占用费,2012年11月1日至2013年9月23日间,被告分九次签署《确认书》,确认融资支付的87600000元应支付原告资金占用费,年费率分别为8.61%和11%,并确认计算资金占用费的时间,工程已于2015年2月通过竣工验收并交付使用,2017年7月17日通过审计核定工程结算价款为188311146.70元,原告已拨付工程款159143700元,扣减质保期内原告垫付的工程维修款749699.77元,施工期间的水、电、检测等费用242534.45元,双方计算融资利息扣减被告应承担的资金占用费13770912.43元、工程延期罚款600000元,扣留保修金4707778.67元(按工程总价2.5%计),原告还应支付给被告的剩余工程款为9096524.38元,因被告未履行支付义务,原告又代被告垫付新平县人民法院和玉溪市中级人民法院执行款等共计6537121.49元,现实际应支付的工程款为2559402.89元,原告单方作出财务结算后,及时送达给被告,但被告对资金占用费等提出异议后,一直未达成工程决算协议,现被告的农民工通过诉讼维权,形成16个案件生效,进入执行程序。2014年11月27日,新平××住房投资公司注销,并入原告作为原告所属的公司,为解决农民工上访问题,维护原告的合法权益,特向新平县人民法院提起诉讼,请求支持其诉讼请求。2019 年1月30日,经新平县人民法院组织调解,双方一致同意扣留300000元的工程质量保修金,对剩余没有争议的工程款6227274.56元,通过法院扣划兑付给农民工用于支付拖欠的农民工工资。后原告对涉案工程所需要修复的范围及内容进行询价,至少需产生工程维修费350000元,故要求被告对尚欠的50000元工程维修费用予以返还。

被告云南××建设总公司辩称,第一:《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》资金被截留。2016年6月30日由新平县财政局(甲方)、云南××建设总公司(乙方)、新平××住房投资公司(丙方)、新平县住房和城乡规划建设局(丁方),四方共同签订《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》。该协议签订后,新平县财政局早将协议中规定的置换资金73157550元付给了新平××住房投资公司,但至今未拨付给云南××建设总公司,一直被新平××住房投资公司截留至今。故云南××建设总公司请求新平县人民法院对《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》的合法性给予定性,并督促新平××住房投资公司先行履约完成《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》。在履行该协议的同时,云南××建设总公司也同步履行新平县人民法院其它对云南××建设总公司的生效判决。第二:保修金不应扣除。关于原告在起诉书中要求扣留保修金4707778.67元(按工程总价2.5%计)的诉讼请求,云南××建设总公司认为:根据2017年6月20日国家住房和城乡建设部、国家财政部联合发文建质(2017)138号文件规定,质保期不得超过2年。本项目竣工验收至今,早已超过2年,故原告应全额退还保修金,并承担2016年12月4日至实际退还保修金之日止的同期银行贷款利息。第三:融资是新平××住房投资公司的义务,与云南××建设总公司没有关系。在新发改复字【2011】51号(2011年5月15日)及在新发改复字【2011】90号(2011年10月13日)文件中《新平县2011年城镇保障性住房建设实施方案》,项目投资估算262830000元,资金来源为中央补助18920000元、省级补助9460000元、县级自筹234550000元。根据云南省政府《关于大力推进保障性安居工程建设的意见》文件规定:保障性住房由政府主导建设。继续由州、市、县(区)人民政府指定的主管部门或政府保障性安居工程建设管理投融资平台为建设主体,由政府安排和筹措资金建设。故新平县城马家箐小区保障性住房建设项目,新平××住房投资公司才是唯一合法的融资平台和主体,筹措建设资金是新平××住房投资公司的责任和义务。因此2012年10月26日签订的《补充协议》是无效协议。第四:没有图纸及建设资金没有落实严重违法。新平××住房投资公司资金没有落实,严重违反了《建筑法》第八条的明确规定:申请领取施工许可证,应当具备的条件包括:(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料,(六)建设资金已经落实。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。第五:合同签订的时间节点和原因。2011年11月28日上午,新平县城马家箐小区保障性住房建设项目BT模式招标失败,下午就签订《新平县城马家箐小区保障性住房建设项目两个标段的直接施工型BT模式投融资建设合同书》。2011年12月29日、30日新平县住房和城乡建设局分别颁发了《新平县城马家箐小区保障性住房建设项目(一期)》、二期的建设工程规划许可证。从招标开始到颁发建筑工程许可证,仅仅用时3日,是因为新平县政府早将新平县城马家箐小区保障性住房建设项目要采取BT模式,上报给了玉溪市政府和云南省政府,临近年底,无法进行后续工作,所以新平县政府也才要求云南××建设总公司配合新平县政府以BT模式完成合同签订,对省、市两级才能有所交代。第六:合同总价的确定及年度资金占用费的确定。 新平县住房和城乡建设局颁发的建设工程规划许可证表明的投资255500000元,建筑工程许可证表明的合同价格255500000元,均证明了甲乙双方在合同签订时就认可的工程总造价为255500000元,这是当时参加会议三方(新平××住房投资公司、云南××建设总公司、君正房地产开发投资公司)共同确定的,施工许可证上的合同金额也是具有法律效力的。正常的BT模式资金占用年回报率均在13%以上,招标失败,在谈判,也不可能还比正常签订BT合同的回报率还低,但双方签订的合同年度资金占用费率仅为3%,是因为新平县政府承诺将新平县城马家箐小区保障性住房建设项目的商业用地交给君正房地产开发有限公司和云南××建设总公司进行开发,但该地块建设方在君正房地产开发有限公司出事后,并没有交给云南××建设总公司进行商业开发,而是以4000多万元出让给了新平县本地开发商。而该土地出让费按政策也应属于国家保障性住房资金的主要组成部分,应该拨付给施工单位。故建设方出让土地的费用应该弥补给云南××建设总公司,作为云南××建设总公司BT模式年度资金占用费仅仅为3%的损失。第七:财预【2012】463号文件明确指出回购(BT)模式是违规操作。2012年12月24日,由财政部、发展改革委、人民银行、银监会共同签发的财预【2012】463号文件《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》中明确注明,回购(BT)模式是违规操作。第八:工期延期、设备租赁等损失计算。因图纸没有按照合同约定按时交给云南××建设总公司施工、因图纸设计修改变更原因、因天气下雨的原因及未按照实际进度支付工程款延误施工期,导致误工金额为9214584元。因原告延误工期,云南××建设总公司停工期间的机械、设施设备租赁维修费用为7402600元。以上金额合计16617184元。第九:请求提取玉溪市审计局两次出具的审计报告的详细资料。玉溪市审计局一直不能提供完整的审计资料,如不能提供完整资料,云南××建设总公司对审计结论不予认可。第十:请求提取所有施工现场会议纪要。施工现场会议纪要原告方一直拒绝下发云南××建设总公司。对原告的各种没有履行的承诺及带有诱导、欺瞒行为也就没有书面材料。第十一:整个施工过程中的违法违规行为。2006年1月4日,建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行共同下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,根据第一条、第二条、第三条、第四条、第五条的规定,2012年10月26日签订的补充协议、以BT模式签订的合同及建设局和建设方因资金不落实均违反了规定,新平××住房投资公司已经严重违规,云南××建设总公司对新平××住房投资公司的违规违法行为保留举报的权力。第十二:结算造价违背公平原则。根据《新平县城镇保障性住房建设项目信息公开》第50条、55条、56条、70条、71条的规定,云南××建设总公司完成建筑面积88150,总造价17570万元,每平方米造价为1993元/,比对玉溪市第七建筑装饰工程有限公司和新平太平建筑装饰工程有限责任公司每平方米造价,要少657元/。玉溪市第七建筑装饰工程有限公司和新平太平建筑装饰工程有限公司合同签订时是有总价下浮的,云南××建设总公司没有下浮,反而每平方米造价要低24.8%。云南××建设总公司请求新平县法院对云南××建设总公司承建的新平县城马家箐小区保障性住房2011年建设项目造价,进行第三方造价评审,以保障云南××建设总公司的合法权益。至于原告变更后的诉讼请求,被告认为,原告主张的工程维修费350000元无任何书面的证据证实该费用已经实际发生,被告不清楚原告所谓的工程修复的范围及地点,即使存在工程修护费用,也应当由双方共同商定或进行造价评估,原告单方作出的询价不应当得到支持。被告云南××建设总公司辩称,第一:《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》资金被截留。2016年6月30日由新平县财政局(甲方)、云南××建设总公司(乙方)、新平××住房投资公司(丙方)、新平县住房和城乡规划建设局(丁方),四方共同签订《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》。该协议签订后,新平县财政局早将协议中规定的置换资金73157550元付给了新平××住房投资公司,但至今未拨付给云南××建设总公司,一直被新平××住房投资公司截留至今。故云南××建设总公司请求新平县人民法院对《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》的合法性给予定性,并督促新平××住房投资公司先行履约完成《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》。在履行该协议的同时,云南××建设总公司也同步履行新平县人民法院其它对云南××建设总公司的生效判决。第二:保修金不应扣除。关于原告在起诉书中要求扣留保修金4707778.67元(按工程总价2.5%计)的诉讼请求,云南××建设总公司认为:根据2017年6月20日国家住房和城乡建设部、国家财政部联合发文建质(2017)138号文件规定,质保期不得超过2年。本项目竣工验收至今,早已超过2年,故原告应全额退还保修金,并承担2016年12月4日至实际退还保修金之日止的同期银行贷款利息。第三:融资是新平××住房投资公司的义务,与云南××建设总公司没有关系。在新发改复字【2011】51号(2011年5月15日)及在新发改复字【2011】90号(2011年10月13日)文件中《新平县2011年城镇保障性住房建设实施方案》,项目投资估算262830000元,资金来源为中央补助18920000元、省级补助9460000元、县级自筹234550000元。根据云南省政府《关于大力推进保障性安居工程建设的意见》文件规定:保障性住房由政府主导建设。继续由州、市、县(区)人民政府指定的主管部门或政府保障性安居工程建设管理投融资平台为建设主体,由政府安排和筹措资金建设。故新平县城马家箐小区保障性住房建设项目,新平××住房投资公司才是唯一合法的融资平台和主体,筹措建设资金是新平××住房投资公司的责任和义务。因此2012年10月26日签订的《补充协议》是无效协议。第四:没有图纸及建设资金没有落实严重违法。新平××住房投资公司资金没有落实,严重违反了《建筑法》第八条的明确规定:申请领取施工许可证,应当具备的条件包括:(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料,(六)建设资金已经落实。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。第五:合同签订的时间节点和原因。2011年11月28日上午,新平县城马家箐小区保障性住房建设项目BT模式招标失败,下午就签订《新平县城马家箐小区保障性住房建设项目两个标段的直接施工型BT模式投融资建设合同书》。2011年12月29日、30日新平县住房和城乡建设局分别颁发了《新平县城马家箐小区保障性住房建设项目(一期)》、二期的建设工程规划许可证。从招标开始到颁发建筑工程许可证,仅仅用时3日,是因为新平县政府早将新平县城马家箐小区保障性住房建设项目要采取BT模式,上报给了玉溪市政府和云南省政府,临近年底,无法进行后续工作,所以新平县政府也才要求云南××建设总公司配合新平县政府以BT模式完成合同签订,对省、市两级才能有所交代。第六:合同总价的确定及年度资金占用费的确定。 新平县住房和城乡建设局颁发的建设工程规划许可证表明的投资255500000元,建筑工程许可证表明的合同价格255500000元,均证明了甲乙双方在合同签订时就认可的工程总造价为255500000元,这是当时参加会议三方(新平××住房投资公司、云南××建设总公司、君正房地产开发投资公司)共同确定的,施工许可证上的合同金额也是具有法律效力的。正常的BT模式资金占用年回报率均在13%以上,招标失败,在谈判,也不可能还比正常签订BT合同的回报率还低,但双方签订的合同年度资金占用费率仅为3%,是因为新平县政府承诺将新平县城马家箐小区保障性住房建设项目的商业用地交给君正房地产开发有限公司和云南××建设总公司进行开发,但该地块建设方在君正房地产开发有限公司出事后,并没有交给云南××建设总公司进行商业开发,而是以4000多万元出让给了新平县本地开发商。而该土地出让费按政策也应属于国家保障性住房资金的主要组成部分,应该拨付给施工单位。故建设方出让土地的费用应该弥补给云南××建设总公司,作为云南××建设总公司BT模式年度资金占用费仅仅为3%的损失。第七:财预【2012】463号文件明确指出回购(BT)模式是违规操作。2012年12月24日,由财政部、发展改革委、人民银行、银监会共同签发的财预【2012】463号文件《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》中明确注明,回购(BT)模式是违规操作。第八:工期延期、设备租赁等损失计算。因图纸没有按照合同约定按时交给云南××建设总公司施工、因图纸设计修改变更原因、因天气下雨的原因及未按照实际进度支付工程款延误施工期,导致误工金额为9214584元。因原告延误工期,云南××建设总公司停工期间的机械、设施设备租赁维修费用为7402600元。以上金额合计16617184元。第九:请求提取玉溪市审计局两次出具的审计报告的详细资料。玉溪市审计局一直不能提供完整的审计资料,如不能提供完整资料,云南××建设总公司对审计结论不予认可。第十:请求提取所有施工现场会议纪要。施工现场会议纪要原告方一直拒绝下发云南××建设总公司。对原告的各种没有履行的承诺及带有诱导、欺瞒行为也就没有书面材料。第十一:整个施工过程中的违法违规行为。2006年1月4日,建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行共同下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,根据第一条、第二条、第三条、第四条、第五条的规定,2012年10月26日签订的补充协议、以BT模式签订的合同及建设局和建设方因资金不落实均违反了规定,新平××住房投资公司已经严重违规,云南××建设总公司对新平××住房投资公司的违规违法行为保留举报的权力。第十二:结算造价违背公平原则。根据《新平县城镇保障性住房建设项目信息公开》第50条、55条、56条、70条、71条的规定,云南××建设总公司完成建筑面积88150,总造价17570万元,每平方米造价为1993元/,比对玉溪市第七建筑装饰工程有限公司和新平太平建筑装饰工程有限责任公司每平方米造价,要少657元/。玉溪市第七建筑装饰工程有限公司和新平太平建筑装饰工程有限公司合同签订时是有总价下浮的,云南××建设总公司没有下浮,反而每平方米造价要低24.8%。云南××建设总公司请求新平县法院对云南××建设总公司承建的新平县城马家箐小区保障性住房2011年建设项目造价,进行第三方造价评审,以保障云南××建设总公司的合法权益。至于原告变更后的诉讼请求,被告认为,原告主张的工程维修费350000元无任何书面的证据证实该费用已经实际发生,被告不清楚原告所谓的工程修复的范围及地点,即使存在工程修护费用,也应当由双方共同商定或进行造价评估,原告单方作出的询价不应当得到支持。

法院经审理查明:2011年12月28日,新平××住房投资公司作为甲方与乙方云南××建设总公司在两次公开招投标失败后,通过采用合同谈判的方式,签订了《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》。合同约定,新平××住房投资公司作为新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目的项目业主,将新平县城马家箐小区城镇保障性住房分为一标、二标发包给云南××建设总公司施工。其中,合同1.2条约定工程范围:工程设计施工图中包括的所有内容,包括基础、主体、装修和水、电、通信、安装、道路、雨水、照明、绿化及相关附属设施等工程;工程建设范围为:1幢、2幢、9幢、10幢、11幢、12幢,住宅面积约44933.34平方米,全剪力墙结构,共17层。合同2.1条约定工程实施方式:直接施工型BT模式,即乙方负责筹集工程所需资金和建设过程中的组织、管理及质量安全,工程相关建设审批程序、审批手续、勘察、设计及监理单位的委托及管理由甲方负责,工程竣工完成并验收合格后按约定程序由乙方移交给甲方,甲方按合同约定支付乙方融资建设款。合同2.2条约定:甲方承诺,甲方对乙方依据合同所完成的合格工程的接受和按融资建设款支付乙方的义务不可撤销,甲方应在工程开工前完成工程范围内所有工程的施工图设计和规定的前期工作程序,达到开工条件。合同2.3条约定:乙方承诺,具有相当的融资能力,能满足工程建设的资金要求,承诺人民币一亿元建设资金进行专项融资建设,并确保合同内的工程在2011年12月31日前开工建设,2012年12月31日全部完工,工期为365日,但因甲方原因不能按时开工时,完工时间应顺延。合同3.1条约定融资建设款:审计部门通过前置审计后确定,由工程投资额、资金占用费组成。工程投资额按合同第四条“施工图预算”规定原则确定的工程预算控制价实行总价包干;资金占用费从工程移交之日起分年计算,基数按照当期尚未支付的融资建设款计算,资金占用费按3%计算,计算期根据在支付融资款期内当期实际占用时间计算。甲方在建设期内如有自筹资金到位注入建设工程,所注入资金将扣减乙方工程投资额和年度资金占用费,如甲方在支付融资款期间所提前支付的资金,可扣减年度资金占用费,乙方应无条件接受。合同3.2条约定融资建设款的支付方式:工程最终融资建设款需在工程竣工验收后,经双方商定,以审计部门审核通过的工程决算总价扣除提前支付的工程款为准,工程支付融资款期为五年,分五次支付,工程质量竣工验收合格交付使用前不支付融资建设款。工程竣工验收合格交付之日起,一个月内按预算控制价的20%,并支付当期的资金占用费;第二年同期再支付审计确定融资建设款的20%,并支付当期的资金占用费;以此类推,五年内同期支付完毕审计确定的融资建设款和当期的资金占用费。合同3.3条约定工程质量保修:以工程履约保证金的5%作为工程质量保修金,并按国家有关规定执行,若乙方不能履行工程质量保修期责任,甲方有权在支付乙方的融资建设款中扣减完成质量保修所需的必要费用。合同4.1条约定施工图预算编制原则:根据《云南省建设工程造价计价规则》、《云南省建设工程措施项目计价办法》、《云南省施工机械台班费用计价办法》、《云南省安装工程消耗量定额》、《云南省2003版建设工程造价计价依据》、云建标(2011)452号文、云建标(2011)454号文等相关配套定额及相关配套文件规定进行编制施工图预算。合同4.2条约定施工图预算编制程序:由乙方根据甲方提供的施工图纸委托中介机构编制施工图预算,报送审计部门审核。合同4.3条约定:合同包干范围内的工程项目变更,以及包干范围以外增减工程,需经甲方同意,并按新平县人民政府规定的原则和程序进行费用调整。合同6.3条约定:乙方在合同签订前提交人保2500万元的工程项目履约保证金,分为1700万元的工程融资保证金和800万元的工程施工履约保证金。工程融资保证金按工程施工进度拨付乙方,即工程开工后拨付50%、完成工程量的15%拨付30%、完成工程量的30%拨付剩余的20%;工程施工履约保证金在整个工程项目竣工验收交付之日无违约情况下,无息退还。同时,合同还对施工企业的资质、工程相关单位的选择、双方的主要权利义务、工程质量管理及验收、工程移交、合同的转让变更与解除、不可抗力、违约责任、争议解决等等内容进行了约定。

合同履行过程中,由于云南××建设总公司出现融资困难,应筹集的工程建设资金未能根据项目进度及时足额到位,导致确保正常组织工程施工的进度款不足,影响到项目的正常实施。为了使新平××住房投资公司到位的自筹资金能够及时注入项目施工,保证资金的专款专用、减少资金占用费数额,减轻云南××建设总公司的融资负担,从而确保项目加快推进实施。新平××住房投资公司(甲方)与云南××建设总公司(乙方)先后签订了两份《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书补充协议》及一份《补充条款》。其中,2012年3月9日签订的《补充协议》约定:1.按合同乙方应缴纳5000万元履约保证金,现因乙方筹集现金困难,采用以转账方式向甲方缴纳1600万元工程施工履约保证金,并出具由银行或担保公司开具的期限不少于一年的3400万元的工程融资履约保函。并要求乙方在2012年3月31日前以转账方式缴纳1600万元工程履约保证金及提交3400万元的工程融资履约保函,若乙方不能按时缴纳该款项及提交工程融资履约保函,则属乙方违约,乙方无条件与甲方解除合同,保证在15个工作日内无条件撤出施工现场并承担违约责任。2.协议签订后,甲方向乙方提供图纸,乙方在接到图之后,全面展开施工,在乙方未转账1600万元工程施工履约保证金及未提交3400万元工程融资履约保函之前,乙方将确保施工顺利进行,不能因资金及农民工等问题而造成停工。3.乙方保证积极筹措资金,确保本项目不因资金短缺而造成停工,并确保项目工程按时、按质、按量于2013年2月9日前竣工验收合格后移交给甲方,若因乙方资金、工程质量、工期等问题造成的责任由乙方完全承担。4.根据合同书第三条的规定,甲方积极筹措资金,在主体工程封顶断水后支付审计预算价的20%,工程验收合格后两个月内再支付审计预算价的30%,所支付资金含建设期间甲方支付乙方的费用;第二年同期支付工程审计结算价的30%;第三年同期扣除工程结算价的5%的工程质量保修金后支付尾款。工程融资履约保函在整个工程竣工验收交付之日后无违约的情况下退还。

2012年3月31日签订的《补充条款》约定:根据合同书第3.1.2.2条和3.2条款、补充协议第4条中“所支付资金含建设期间甲方支付乙方的费用”的规定,甲方在乙方施工至四层时先支付2000万元,施工至十层时支付1000万元,主体封顶断水再支付1000万元,其余支付金额按原协议“主体工程封顶断水后支付审计预算价的20%”的规定不变,其余资金按照协议约定支付。

2012年10月26日签订的《补充协议》约定:1.在封顶断水前甲方提前支付的工程款,超出3月31日签订的《补充条款》第一条约定的部分,乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费,承担期限由资金支付之日起至工程竣工验收合格交付使用之日止。2.在封顶断水后至工程验收合格交付使用两个月内,甲方提前支付的工程款,超出3月9日签订的《补充协议》第4条约定的部分,乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费,承担期限由资金支付之日起至第4条约定的应支付日期止。3.工程验收合格交付使用两个月后,按照3月9日签订的《补充协议》第4条约定,属提前支付的资金,乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费,承担期限由资金支付之日起至第4条约定的应支付日期止。4.《合同书》第3.1.2.2条约定的3%资金占用费的计算基数,以工程项目验收合格交付使用之日为时点,以审计结算价扣除甲方支付资金的余额为计算基数。5.针对同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费的具体比例,以甲方每次支付的具体资金来源确定。6.甲方在施工期间内所支付的资金,控制在乙方所完成工程量的80%范围内。7.甲方支付资金所产生的应由乙方承担的贷款利息或融资的资金占用费,在工程项目验收计算审计后,甲方应支付给乙方的工程款中抵扣。8.结算总价5%的质保金,在工程项目验收合格后2年内返还50%,剩余部分逐年返还,5年内付清。补充协议签订后,自2012年11月1日起至2013年11月14日止云南××建设总公司先后13次向新平××住房投资公司借支工程款100262000元,根据《确认单》载明的借支工程款金额及资金占用费的利率,云南××建设总公司应付资金占用费16348579.47元,扣减新平××住房投资公司应付给云南××建设总公司的资金占用费2577667.04元,云南××建设总公司实际承担建设期融资利息为13770912.43元。

施工进程中,新平××住房投资公司与云南××建设总公司就工程装修项目材料价格部分进行协商,并于2013年3月5日签订了《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书补充协议》。约定:1.施工图纸范围内的工程量以审计确定的工程量为准,不再重新签证和认定工程量;发生的设计变更和新增工程量按建设方、监理方、施工方现场代表签证的工程量进行结算。2.材料价格在工程施工期间除钢材、水泥外,其他材料预算价涨浮均不予调整。同时该补充协议还对装饰安装工程、材料价格等内容进行了补充完善。2014年11月19日,为整合新平县投融资公司资源,新平××住房投资公司合并入新平县××投资有限公司,实行统一的公司、人员、财务管理体制。

2017年12月19日,新平县审计局作出审计报告,明确新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目一标工程于2011年12月28日开工,2014年12月4日竣工验收;二标工程于2011年12月30日开工,2014年12月8日竣工验收。一标工程审定结算价为99856263.02元,核减27121742.51元;二标工程审定结算价为74887597.52元,核减20825801元;室内外消防通风工程审定结算价为9132311.61元,核减2728198.38元;一标、二标室外附属工程审定结算价为4434974.55元,核减467076.68元,审定总价为188311146.70元,总核减51142818.57元,核减原因是没有按合同约定执行玉溪市审计局审定的合同清单综合单价,存在多计工程量、单价偏高,扣减合同总价内未完成的电梯、配电箱、电力电缆、排水防水套管、给水立管及阀门、减压器、水表、弱点出入口控制及执行设备等。

由于云南××建设总公司对于工程总造价、融资利息等事项存在争议,致使双方一致未对工程进行财务结算。2018年4月25日,新平县××投资有限公司保障性住房开发分公司向云南××建设总公司发送《关于要求尽快确认工程财务决算价款的公函》,明确:云南××建设总公司承建的2011年马家箐小区城镇保障性住房项目已于2015年2月通过竣工验收并投入使用,经双方共同确认项目工程最终审定结算价为188311146.70元,新平县××投资有限公司已向云南××建设总公司支付工程款159143700元,为云南××建设总公司垫付质保期内的维修工程款749699.77元,代付施工水、电、检测费242534.45元,扣留云南××建设总公司应承担的融资利息13770912.43元、工程延期罚款600000元,及应扣留工程保修金4707778.67元(按工程总价2.5%),新平县××投资有限公司应支付的工程款为9096524.38元,再扣除新平县××投资有限公司为云南××建设总公司履行生效的玉溪市中级人民法院(2015)玉中民一初字第20号民事判决书和新平县人民法院(2016)云0427民初505号民事判决书,法院已扣划给孟顺福的工程款、案件受理费、鉴定费、保全费、执行费合计6537121.49元,实际应支付的剩余工程款为2559402.89元。同时,明确要求云南××建设总公司在接此函后10日内与新平县××投资有限公司办清2011年马家箐小区城镇保障性住房项目的工程决算手续,逾期不办的,视为云南××建设总公司对决算价款确认。2018年5月3日,云南××建设总公司向新平县××投资有限公司作出《回函》,明确:对于新平县××投资有限公司已付工程款159143700元无异议;对于垫付质保期内的维修工程款749699.77元、代付施工水、电、检测费用242534.45元,需要新平县××投资有限公司提交相应票据予以确认;对于融资利息13770912.43元、工程延期罚款600000元、扣留工程保修金4707778.67元、不予认可;对于孟顺福诉讼案件的相关费用直接划拨结算的方式不予认可;保留对未按时支付工程款的违约金及《2016年云南省公开发行政府置换债权债务解除协议》的相关债权金额的诉权。2018年8月16日,新平县××投资有限公司诉讼至本院,请求确认2018年4月25日以公函方式作出的2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效,并认定新平县××投资有限公司应支付给云南××建设总公司的具体金额。

另查明,新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目一、二标工程交付后,由于云南××建设总公司承包的消防工程存在安装不当的质量缺陷问题,造成楼梯、走道、地下室、商铺等到处乱打洞、开槽,又因自检时管子到处喷水造成已经成型的墙面损坏,而云南××建设总公司提出不能按期完成修复工程,由新平××住房投资公司指定施工队伍组织实施,所支付款项最终在决算时扣除。2014年7月8日,新平××住房投资公司与新平县新乡建筑有限公司签订了《修复工程施工合同》,约定由新平县新乡建筑有限公司对马家箐小区保障性住房建设项目中消防工程存在的缺陷问题进行修复,后经审计核算,审定金额为354383.08元;又因云南××建设总公司未完全履行保修义务,致使一、二标墙体跳壳、卫生间出现漏水等问题。2016年3月22日,新平××住房投资公司与云南屹宸投资建设有限公司签订《整改工程施工承包合同》,约定由云南屹宸投资建设有限公司对马家箐小区保障性住房建设项目存在的卫生间漏水、墙面开裂跳壳、外墙面雨落管脱节等问题进行维修整改,经核算产生修理费227316.69元,目前该工程尚未实际完工。

本案在审理过程中,经双方当事人协商一致确认:新平××住房投资公司已拨付云南××建设总公司工程款159143700元;新平××住房投资公司代云南××建设总公司垫付了工程质量保修期内产生的修理费749699.77元;新平××住房投资公司代云南××建设总公司垫付了水电费、检测费242534.45元;由于云南××建设总公司未履行生效裁判文书确定的义务,新平××住房投资公司代为支付了工程款、案件受理费、执行费14104300元;基于部分修复工程未完工,云南××建设总公司同意新平××住房投资公司扣留质保金300000元,待质保期届满后,多退少补;至于涉案工程的总价款是否以新平县审计局核定的结算金额为依据及融资利息是否应当由云南××建设总公司承担的争议问题由法院依法作出认定及裁决。

裁判结果

新平县人民法院法院于2019年5月16日作出(2019)云0427民初988号民事判决:一、确认被告云南华通建设总公司已完工的工程总价款为人民币188311146.70元;二、确认被告云南华通建设总公司应承担建设期融资利息人民币7348785.57元;三、驳回原告新平县城镇建设投资有限公司的其他诉讼请求。宣判后,被告提出上诉,玉溪市中级人民法院于2020年11月15日作出2019)云04民终948号民事判决:驳回上诉,维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为:建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为,双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。结合原、被告的诉辩主张,双方当事人争议的主要焦点问题为:一、关于涉案工程《施工合同书》及《补充协议》的效力如何认定;二、本案工程价款如何认定;三、融资利息如何承担。

一、关于涉案工程《施工合同书》及《补充协议》的效力如何认定问题。

《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”第二百七十一条规定:“建设工程的招投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”涉案工程项目属于保障性住房,且项目投资金额在3000万元以上,符合应当进行招投标的工程项目和规模标准。结合新平县建设工程招标投标管理办公室调取的证据,新平县城马家箐小区2011年保障性住房建设项目在两次流标后,经向新平县人民政府审批后,同意新平县城马家箐小区城镇保障性住房项目第一、二标段采用合同谈判方式确定直接施工型BT投资人。根据《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委第30号令)第三十八条第三款:“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的,招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的,属于必须审批、核准的工程建设项目,报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标;其他工程建设项目,招标人可自行决定不再进行招标”的规定,新平××住房投资公司与云南××建设总公司签订的《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示,不违反法律法规强制性规定,施工合同及补充协议内容合法有效,应受法律保护。当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务

二、关于工程价款如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”本案中,《施工合同》对于工程施工方式明确约定为直接施工型BT模式,即施工方负责筹集工程所需资金并进行建设,工程竣工完成并验收合格后发包方按合同约定支付融资建设款,与普通的建设工程施工合同中按进度支付工程款的情形完全不同。同时合同又明确融资建设款由审计部门通过前置审计后确定,包含了工程投资额及资金占用费组成。工程投资额按施工图预算确定的工程预算控制价实行总价包干,资金占用费自工程移交之日起分年计付。根据《新平县审计局审计报告》、《审定工程结算汇总表》、《审计核定表》、《新平县审计局工程结算审计定案表》显示,被告云南××建设总公司对于新平县审计局审计报告中认定的第一标段、第二标段工程总价款188311146.70元的金额未持异议,从合同约定的条款及上述证据来看,本案的工程造价是可以确定的,在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下,无需对同样的问题再行鉴定,故涉案工程共价款是以新平县审计局核定的结算金额为依据。

三、关于融资利息如何承担的问题。本案中,2012年10月26日签订的《补充协议》已经明确约定“……提前支付的工程款,超出3月31日签订的《补充条款》第一条约定的部分,云南××建设总公司承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费……”,“……约定的3%资金占用费的计算基数,以工程项目验收合格交付使用之日为时点,以审计结算价扣除甲方支付资金的余额为计算基数”,“针对同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费的具体比例,以甲方每次支付的具体资金来源确定”,同时原告提交的《确认单》中已明确载明了云南××建设总公司向新平××住房投资公司借支的工程款金额,以及云南××建设总公司所应当承担的资金占用费率,故新平××住房投资公司融资并借支工程款所产生的资金占用费应当由云南××建设总公司承担,云南××建设总公司抗辩其并非融资义务的承受者,与《施工合同书》及《补充协议》约定的条款相违背,对其抗辩主张,本院不予采信。至于融资利息的金额,基于《施工合同书》中对于资金占用费约定,新平××住房投资公司回购的资金占用费年利率仅为3%,而当云南××建设总公司融资不能时,向新平××住房投资公司借支工程款时,却需承担年利率为8.61%、11%的融资资金占用费,明显显失公平,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定,建设期融资的资金占用费利率应按照银行同期贷款利率计算更为适宜。根据中国人民银行公布的2012年7月6日至2014年11月21日期间的同期贷款基准利率6%,以及原告提交的《确认单》、《云南××建设总公司承担建设期融资利息计算表》载明的金额,利息起算、截止日期,认定云南××建设总公司应承担的建设期融资利息为9926452.61元,扣减新平县××投资有限公司应付云南××建设总公司资金占用费(按年利率3%计算)2577667.04元,云南××建设总公司实际应承担的建设期融资利息为7348785.57元。现新平县××投资有限公司扣留的融资利息为13770912.43元,对于超出的6422126.86元应当支付给云南××建设总公司,鉴于云南××建设总公司针对该项费用未提起反诉,该款项不宜在本案中一并予以裁决。

至于原告主张要求被告云南××建设总公司返还工程质保期内还需产生的工程维修费350000元的主张,因该费用并未实际发生,仅系原告的单方询价,该项主张无事实及法律依据,本院不予支持。

 

 

年七月二十八日

 

一审合议庭成员:审判长杨天润,审判员王宏、瞿晓红。

二审合议庭成员:审判长卢伟,审判员方民慧、吴晓琳。

案例编写人:王宏,系云南省新平县人民法院民事审判庭庭长,联系电话:13887722920

 

附:裁判文书(一审、二审)


附:一审判决.doc

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